Wyrok NSA z dnia 11 września 2000 w sprawie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 71 ust. 1 pkt 3

Przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne, jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.

Z UZASADNIENIA:

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia 1 sierpnia 2000 r. utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję z dnia 20 lipca 2000 r., którą to decyzją - wydaną na podstawie art. 71 ust. 1a w związku z art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (jedn. Tekst Dz. U. Z 1998 r. nr 119, poz. 773 ze zm.) - odmówiono Kierownikowi Krajowego Biura Wyborczego zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki na druk kart do głosowania i innych druków stosownych w wyborach, jak również broszur (aktów prawnych) dla potrzeb komisji wyborczych.

W uzasadnieniu decyzji podano m.in., iż ocenie Urzędu Zamówień Publicznych nie mają miejsca sytuacje określone w art. 71 ust.. 1 pkt 3 i 6 ustawy o zamówieniach publicznych. Wnioskodawca powołując się na długoletnią praktykę w drukowaniu kart do głosowania stawia pod znakiem zapytania przesłankę zgodnie z którą "ze względu na szczególne okoliczności gospodarcze lub społeczne, których zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia". W oparciu o posiadane doświadczenie w tym zakresie i przy wykorzystaniu sprawdzonych metod i techniki, zamawiający jest w stanie zapewnić sprawny przebieg realizacji zamówienia. Zauważyć przy tym wypada, że przesłanka z pkt 6 ust. 1 art. 71, na którą powołuje się wnioskodawca, odnosi się do ochrony dóbr osobistych jednostki tj. zdrowie, życie ludzkie, a także sytuacji zagrożenia katastrofą, klęską żywiołową lub w przypadku wystąpienia poważnej awarii.

Ponadto należy podtrzymać opinię wyrażoną w toku rozpatrywania sprawy w I instancji, iż brak jest podstaw do stwierdzenia w przedmiotowej sprawie zaistnienia sytuacji obiektywnego bądź rzeczywistego monopolu na wnioskowane usługi. Wskazywanie przez zamawiającego podmiotu oferującego wykonanie zamówienia w zakresie przedmiotowym odpowiadającym możliwościom zamawiającego, nie stanowi w świetle ustawy o zamówieniach publicznych, samoistnej przesłanki skutkującej możliwością zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.. Możliwym jest wszakże, iż wskazana firma oferuje usługi, które najbardziej odpowiadają potrzebom zamawiającego; może to stanowić argument za wyborem tejże firmy w postępowaniu konkurencyjnym, jednak nie jest z pewnością dowodem potwierdzającym istnienie przesłanki z art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Reasumując, stwierdzić należy, że najwłaściwszym w niniejszej sprawie będzie przeprowadzenie postępowania w trybie zamówienia o cenę jako najskuteczniejszego sposobu rozpoznania i weryfikacji rynku w dziedzinie odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, pozwalającego praktycznie ocenić konkurencyjność i wiarygodność potencjalnych oferentów, co w efekcie prowadzi do wyboru podmiotu gwarantującego najwyższy poziom usług i najniższą cenę za ich świadczenie.

W skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego Kierownik Krajowego Biura Wyborczego domagał się uchylenia powyższej decyzji zarzucając, iż decyzja ta narusza art. 71 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. - o zamówieniach publicznych wskutek błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania tych przepisów. Zdaniem skarżącego przepis art.. 71 ust. 1 pkt 3 omawianej ustawy dopuszcza zastosowanie zamówienia z wolnej ręki w warunkach jednoczesnego spełnienia dwóch przesłanek, a mianowicie przesłanki szczególnego charakteru dostaw lub usług i przesłanki, że tego rodzaju dostawy lub usługi może zapewnić tylko jeden wykonawca. Karty do głosowania w wyborach Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej są drukiem szczególnego rodzaju, gdyż muszą być identyczne pod względem treści, jakości i terminu wykonania w całym kraju oraz dla przeprowadzenia głosowania za granicą. Nierzetelność w ich wykonaniu grozi unieważnieniem i koniecznością powtórnego przeprowadzenia wyborów, co rodziłoby trudne do przewidzenia skutki polityczne i powtórny koszt wyborów powyżej 100 mln zł. Na sprawne przeprowadzenie wyborów ma także wpływ dostarczenie w odpowiednich terminach wydawnictw i druków niezbędnych do pracy obwodowych komisji wyborczych, okręgowych komisji wyborczych oraz urzędów gmin zobowiązanych do sporządzenia spisów wyborców, ich aktualizacji i wydawania wyborcom zaświadczeń o prawie do głosowania.

Dopiero w kontekście spełnienia warunków szczególnego charakteru tych dostaw i usług można ocenić, czy na rynku istnieje obiektywny bądź rzeczywisty monopol wykonawcy zapewniającego niezawodne wykonanie tych usług w sposób zobiektyzowany organizacyjnie, to jest przy wykorzystaniu tylu drukarń, aby druk kart do głosowania odbywał się pod kontrolą, a jednocześnie aby karty można po przeliczeniu w drukarniach zapakować i dostarczyć do poszczególnych obwodów głosowania minimalizując koszty ich transportu. Ważnym elementem oceny spełnienia ustawowego warunku "jednego wykonawcy", który sprosta stawianym wymaganiom jest elementem zaufania do niezawodności, możliwość organizacyjnych i doświadczenia wykonawcy usług. W świetle doświadczeń Krajowego Biura Wyborczego gwarancje takie daje jeden wybrany wykonawca, do którego zamierza się skierować zamówienie z wolnej ręki. Sugerowane w uzasadnieniu udzielenie zamówienia w trybie zapytania o cenę nie daje możliwości koniecznej, wszechstronnej oceny wykonawcy, gdyż zgodnie z art. 69 ust. 2 ustawy, zamawiający ma obowiązek udzielenia zamówienia temu dostawcy lub wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę.

W uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji odrzucono także możliwość zastosowania art. 71 ust. 1 pkt 6 ustawy, dopuszczającego udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki, gdy ze względu na szczególne okoliczności gospodarcze lub społeczne, których zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Argumentując to bezpodstawnie stwierdzono, że przepis ten "odnosi się do ochrony dóbr osobistych jednostki tj. zdrowie, życie ludzkie, a także w sytuacji zagrożenia katastrofą, klęską żywiołową lub w przypadku wystąpienia poważnej awarii", których to przesłanek powołany przepis nie zawiera.

Pozbawione podstaw merytorycznych jest także stwierdzenia uzasadnienia, iż "w oparciu o posiadane doświadczenie w tym zakresie i przy wykorzystaniu sprawdzonych metod i techniki zamawiający jest w stanie zapewnić sprawny przebieg realizacji zamówienia". Gdyby tak było w istocie, wniosek Krajowego Biura Wyborczego o wydanie decyzji byłby bezprzedmiotowy.

Doświadczenie, do którego odwołuje się Urząd Zamówień Publicznych w uzasadnieniu pokazuje, że sprawne przeprowadzenie kolejnych wyborów Prezydenta RP, wyborów do Sejmu i Senatu, wyborów samorządowych, do rad gmin, a ostatnio do rad powiatów i sejmików województw i referendów ogólnokrajowych było możliwe dzięki stosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki i kierowanych do wspomnianego wykonawcy.

Zamówienia dotyczące kart głosowania, wydawnictw i druków wyborczych spełniają warunki określone w art. 71 ust. 1 pkt 6 ustawy, czyli udzielania zamówienia z wolnej ręki gdy "ze względu na okoliczności gospodarcze lub społeczne, których zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia".

Krajowe Biuro Wyborcze jako bezpośredni zleceniodawca druku kart do głosowania, których treść ustala Państwowa Komisja Wyborcza według listy kandydatów na prezydenta RP, nie jest w stanie wcześniej określić ich ostatecznego brzmienia. Treść karty do głosowania może ulec zmianie bezpośrednio przed wyborami w związku z możliwością cofnięcia zgody na kandydowanie przez niektórych kandydatów (co miało miejsce w wyborach Prezydenta RP w 1995 r.) lub w wyniku nieprzewidywalnych zdarzeń losowych dotyczących kandydatów. W związku z tym, zlecenie druku kart dokonywane jest bezpośrednio przed dniem wyborów. Okoliczności te oznaczają, że zlecenie usługi wypełnia obie przesłanki powołanego przepisu, czyli przesłankę nieprzewidywalnych okoliczności społecznych i przesłankę konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia.. Podobnie, przesłanki te spełniają zlecenia wykonania druków wyborczych i broszur z wytycznymi Państwowej Komisji Wyborczej dla komisji wyborczych. Ustalenie treści i wzorów tych wydawnictw przez właściwe organy następuje w trybie rozporządzeń ministrów i uchwał Państwowej Komisji Wyborczej. Na terminy wydania tych aktów Krajowe Biuro Wyborcze nie ma wpływu lub ma wpływ ograniczony, co jest elementem nieprzewidywalnośći, a jednocześnie zachodzi potrzeba natychmiastowego wykonania zlecenia ze względu na ustawowe terminy procedury wyborczej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zamówienie z wolnej ręki to szczególny tryb zamówienia publicznego, gdyż w tym trybie zamawiający udziela zamówienia po rokowaniach tylko z jednym dostawcą lub wykonawcą (art. 70 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych - jedn. Tekst Dz. U. Z 1998 r., nr 119, poz. 773 ze zm.). W przypadku pozostałych trybów zamówienia publicznego określonych w art. 13 pkt 1 - 5 omawianej ustawy zasadą jest, iż występuje wielkość dostawców lub wykonawców. Stąd też ustawodawca w art. 71 ust. 1 omawianej ustawy o zamówieniach publicznych stwierdził, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z okoliczności określana w tym przepisie. Użycie w tym przepisie zwrotu "tylko wtedy" oznacza, iż przepis ten należy interpretować ściśle i nie można stosować wykładni rozszerzającej tego przepisu.. Skarżący występuje do Prezesa Zamówień Publicznych z wnioskiem o zatwierdzenie zamówienia z wolnej ręki na druk kart do głosowania i innych druków stosowanych w wyborach, jak również broszur (aktów prawnych) dla potrzeb komisji wyborczych, powołał się na przesłanki z 71 ust. 1 pkt 3 i 6 omawianej ustawy o zamówieniach publicznych.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 3 tej ustawy zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy ze względu na szczególny rodzaj dostaw, usług lub robót budowlanych można je uzyskać tylko od jednego dostawcy lub wykonawcy. W świetle tego przepisu wymagane jest jednoczesne spełnienie dwóch warunków a mianowicie:

1. szczególnego charakteru przedmiotu zamówienia
2. faktycznej możliwości wykonania tego zamówienia tylko przez jednego wykonawcę. Skarżący zaś sam przyznał, że "samo wydrukowanie kilkudziesięciu milionów kart do głosowania jest czynnością prostą i trwa kilka lub kilkanaście godzin". Istnienie zaś monopolu jednego wykonawcy, a mianowicie (...) w (...) dopatruje się "(...) w zaufaniu do niezawodności, możliwości organizacyjnych i doświadczenia (...)" tego wykonawcy. Jest to jednak wyłącznie subiektywna ocena pojęcia monopolu przez samą stronę skarżącą.. W przepisie art. 71 ust. 1 pkt 3 omawianej ustawy jest mowa o faktycznej możliwości uzyskania zamówienia tylko od jednego wykonawcy. Takiego zaś istnienia monopolu strona skarżąca nie wykazała.

Nie została też spełniona przesłanka z art. 71 ust. 1 pkt 6 omawianej ustawy, zgodnie z którą zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy ze względu na szczególne okoliczności gospodarcze lub społeczne, których zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia.

W przedmiotowej sprawie okoliczności o jakich mowa w powyższym przepisie nie zostały wykazane.

Wybory Prezydenta RP, których termin został wyznaczony na dzień 8 października 2000 r.nie są bowiem zdarzeniem - jak to trafnie podkreślił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - którego zamawiający - Krajowe Biuro Wyborcze - nie mógł przewidzieć.. Są to bowiem wybory przeprowadzane terminowo, po upływie 5 letniej kadencji, zarządzone zgodnie z art. 128 ust.2 Konstytucji RP. W załączniku do postanowienia Marszałka Sejmu z dnia 16 czerwca 2000 r. o zarządzeniu wyborów Prezydenta RP ( Dz.U. nr 49, poz.565) określone zostały terminy poszczególnych czynności wyborczych w taki sposób, iż nie jest wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia.

Poza tym zgodnie z art. 40 ust.3 ustawy z dnia 27 września 1990 r. o wyborze Prezydenta RP (jedn. Tekst Dz.U. z 2000r. nr 47, poz. 544) kandydatów na Prezydenta można zgłaszać najpóźniej w 45 dni przed dniem wyborów. Po upływie tego terminu, z uwzględnieniem czasu przeznaczonego na rozstrzygnięcie kwestii związanych z usuwaniem wad w zgłoszeniach i skarg na odmowę rejestracji kandydata ( art.42 ust.3 i 5 ustawy), Państwowa Komisja Wyborcza sporządza listę kandydatów ( art. 43 ust.1 ustawy ) i ma obowiązek zarządzenia druku kart do głosowania ( art. 46 ustawy ). Dane o kandydatach muszą być podane do wiadomości wyborców najpóźniej w 20 dni przed dniem wyborów (art. 43 ust.3 ustawy) a więc lista kandydatów powinna być sporządzona znacznie wcześniej. Wcześniejszemu zarządzeniu druku kart do głosowania nie powinna też stać na przeszkodzie możliwość zmiany listy kandydatów, poprzez dokonanie przewidzianych prawem skreśleń, gdyż taką sytuację ustawodawca przewidział i w art. 47a omawianej ustawy ustalił właściwy tryb postępowania.

Kwestia zaś właściwej współpracy między Państwową Komisją Wyborczą a jej organem wykonawczym - Krajowym Biurem Wyborczym jest wewnętrzną sprawą tych organów. W każdym razie okoliczność, że Państwowa Komisja Wyborcza dąży - jak twierdzi strona skarżąca - do możliwie późnego zarządzenia druku kart do głosowania nie zwalnia strony skarżącej od wcześniejszego wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym zakresie należy podzielić pogląd Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, iż możliwe jest już wówczas określenie przedmiotu zamówienia, ilości kart do głosowania oraz ich formatu.

Mając na względzie powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa i dlatego orzekł jak w wyroku na mocy art. 27 ust.1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz.U.. nr 74, poz. 368 ze zm.).

Opublikowany w Wokandzie z 2001 nr 1 poz.39