Ostatnio spotkałem się w praktyce z takim zagadnieniem: czy można dokonać zmiany formy w jakiej zostało wniesione wadium po otwarciu ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepisów na ten temat brak. Nawet na stronach jednego z dostawcy systemu informacji prawnej umieszczono opinię z której wynikałoby, że nie. Nie zgadzam się z powyższym. Moim zdaniem zmiana formy wniesionego wadium jest jak najbardziej możliwa.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający może lub jest obowiązany żądać od wykonawców wniesienia wadium. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Dodatkowo ust. 6 art. 45 wymienia formy w jakich wadium może być wnoszone:
1) Pieniądz;
2) Poręczenie bankowe lub poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnych
3) Gwarancje bankowe
4) Gwarancje ubezpieczeniowe
5) Poręczenie udzielane przez podmioty , o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42 , poz. 275 z późn. zm.).
Tak więc w toku postępowania , wykonawcy wybierają formę złożenia wadium, a następnie do terminu otwarcia ofert składają je zamawiającemu.
Oczywiście w praktyce najczęściej wcześniej przelewem na rachunek zamawiającego, ale także rzadziej w formie dokumentu o którym mowa powyżej , który to dokument może zostać dołączony do oferty.
Następnie przepisy regulują dosyć szczegółowo, kiedy wadium jest wykonawcom zwracane, kiedy zamawiający może wezwać do ponownego złożenia wadium, a także wreszcie kiedy zamawiającemu przysługuje prawo zatrzymania wadium.
Przepisy prawa zamówień publicznych nie regulują natomiast sytuacji zmiany formy złożonego wadium w trakcie postępowania po terminie otwarcia ofert.
Co zatem zrobić kiedy wpłaciliśmy gotówkę, która nagle stała nam się niezbędna?
Proponuję w takiej sytuacji złożenie wniosku do zamawiającego z taką propozycją. Z praktyki wiem, że wielu zamawiających nie widzi w tym nic złego.
A dlaczego moim zdaniem zmiana taka jest możliwa?
W moim przekonaniu należy przyjrzeć się celowi dla jakiego ustanowiono instytucję wadium w zamówieniach publicznych.
Otóż podstawowym celem wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego, który powinien mieć pewność, że czasochłonne często postępowanie , zostanie zakończone podpisaniem umowy z wykonawcą którego oferta została w toku tego postępowania uznana za najkorzystniejszą.
A zatem należy się zastanowić, czy zmiana formy wadium na etapie oceny ofert cel taki zachowuje i czy w żaden sposób nie narusza to interesu zamawiającego.
Kluczowym aspektem rozważanego problemu jest kwestia zachowania ciągłości zabezpieczenia. A zatem zamawiający powinien mieć pewność , ze takie zabezpieczenie istnieje w każdej chwili toku postępowania. Powyższe nie oznacza zatem, ze zmiana formy wniesionego wadium jest niemożliwa. Jak wspominano powyżej, nie ma przepisów które takiej czynności by zabraniały.
Dokonanie jej jednak powinno być przeprowadzone w sposób pozwalający na zachowanie ciągłości zabezpieczenia. A zatem jeżeli wadium np. wniesiono w pieniądzu, zwrot wadium w pieniądzu możliwy jest najwcześniej z chwilą kiedy zamawiający będzie dysponował inną formą wadium, tj. w tym przypadku dokument spełniającym wszystkie ustawowe warunki, o których mowa była powyżej.
Podobny pogląd przyjęła w swoim wyroku z dnia 6 lutego 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 115/09:
"Przepisy ustawy Pzp bezwzględnie wymagają, aby oferta byłą zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą, nie zakazując przy tym możliwości zmiany formy wniesionego wadium. Możliwość taka występuje na każdym etapie postępowania, w tym także w momencie upływu pierwotnie wyznaczonego okresu związania ofertą, co może mieć miejsce w związku z wnoszonymi środkami ochrony prawnej.."
Dlatego, co prawda ze względu na brak stosownych uregulowań, ciężko nam będzie zmusić do akceptacji takiego rozwiązania, ale zawsze warto spróbować przekonać, jeśli zamawiający nie jest pewny, że jest to możliwe.
* * *
Autor: Robert Zugaj
